合同管理学习资料：监理工程师在分包合同中的地位和作用
建设部、国家计委在1995年末联发的建监[1995]737号文件中说：“1996年，我国的建设监理将转入全面推行阶段。请各地方、各部门进一步加强组织领导，充分发挥监理工作的效用，努力提高建设监理质量和水平，为我国的经济建设作出新的贡献。”我国经过近十年的实践，建设监理在经济建设中的重要地位和作用已为国人所认同，而且有许多有识之士一直在不断努力探索有关建设监理的理论。
在建筑市场中，常常是施工总承包与分包模式并存。那么，监理工程师在分包合同中的地位和作用究竟应该如何呢?我国颁布的《工程建设监理规定》中没有相应的条款，《工程建设监理合同(GF—95—0202)》标准条件也仅仅是在第16条第2项中简单明确了监理工程师对选择分包单位的确认权与否定权而已。笔者拟结合近几年从事监理业务的经验以及FIDIC合同条件有关条款和国际惯例，对之略加探讨。
1 总承包合同与分包合同的关系
FIDIC合同条件(1987年第四版，1992年修订重印)第4.1款规定：“承包人不得将整个工程分包出去。除合同另有规定外，末获工程师的事先同意，承包人不得将工程的任何部分分包出去。这种同意不应解除承包人按合同规定应承担的任何责任或义务。承包人应将分包人、分包人的代理人、雇员或工人的行为、违约和疏忽，视同承包人自己及其代理人、雇员或工人的行为、违约和疏忽，并为之负完全责任。”该条款实际上包含三层含义：(a)禁止承包商将整个工程转包出去；(b)工程分包应获得业主及监理工程师的同意；(c)总承包商对分包商的行为负完全责任。
FIDIC分包合同条件(1994年第一版)第4.1款规定：“承包商应提供主合同(指总承包合同)供分包商查阅，……应认为分包商已经全面了解主合同的各项制定。”同时，FIDIC分包合同条件第4.2款规定：“……分包商应承担并履行与分包工程有关的主合同规定的承包商所有义务和责任。”第4.3款规定：“此处规定不应被理解为在分包商与雇主之间可以产生任何私下约定。”这里包含着四层
含义：(a)分包商与业主之间没有契约关系，双方既无合同权利又无合同义务；(b)分包商对分包工程直接向总承包商负责；(c)总承包合同中有关分包工程的条款对分包商具有约束力，分包商应遵守或执行；(d)总承包合同优先于分包合同。
我国的《建筑安装工程承包合同条例》第十二条、《建设工程施工合同管理办法》第十三条、以及《建筑安装工程总分包实施办法》第六条、第十条、第十一条、第十六条等条款内容阐述的也是同样的思想：禁止转包工程；总承包商对工程的工期、质量、造价及保修向业主负责，而分包商对其分包的工程向总承包商负责；分包合同与总承包合同发生抵触时，以总承包合同为准。
2 监理工程师在总承包合同中的地位和作用
监理工程师的任务是在项目的实施过程中进行监督管理，即通过投资控制、质量控制、进度控制、合同管理、信息管理和组织协调，实现项目的最优目标。在这个意义上，实际上监理工程师相当于项目经理的角色。
FIDIC合同条件第13.1款规定：“除了由于法律或自然原因不可能做到的情况下，承包人应严格按照合同进行工程的施工完成以及任何缺陷的补修，以达到工程师满意的程度。不论在合同中是否述及，承包人应严格遵守和坚持工程师就涉及或有关该工程的任何事项所作出的指示。承包人只能从工程师接受指示，或按第2条的规定从工程师代表接受指示。”该条款确立了监理工程师的权威性，确定了监理工程师对承包商的监督管理权，明确了承包商首先必须服从监理工程师的指令，保障工程师的指示顺利得到贯彻和执行。FIDIC合同条件第14.1款(应提交总进度计划)、第14.2款(修改计划)、第14.3款(提交现金流量估算)、第38.1款(覆盖前的工程检查)、第38.2款(剥离和开孔)、第39.1款(不合格的工程、材料或设备运走)、第51.1款(变更)、第56.1款(应计量的工程)、第57.2款(总价项目的细目)、第60.4款(证件的修改)、第60.6款(最终报告)、第63.1款(承包人的违约)等等条款，进一步在细节上明确和保障了监理工程师执行进度控制、质量控制、投资控制的权利，以利于监理工程师进行项目管理，最终顺利实现项目的管理目标。
监理工程师在协调业主和承包商之间的关系时，同时还充当“中间人”的角色。FIDIC合同条件第2.6款(工程师应公正行事)、第67.1款(工程师的决定)等条款要求监理工程师“应兼顾所有条件做到公正行事”。
我国的《工程建设监理规定》以及《工程建设监理合同》示范文本中的有关条款也阐述了类似的思想。
3 监理工程师在分包合同的地位和作用
由于业主和分包商之间没有合同约束关系，受业主委托的监理工程师和分包商之间没有直接的法律责任、义务和权利。但是，分包合同是以总承包合同为背景和条件的，因此，分包合同从签订到施行都离不开监理工程师。
(1)监理工程师对分包商有确认权。FIDIC合同条件第4.1款中规定了“未获工程师的事先同意，承包人不得将工程的任何部分分包出去”，这里包含着两层涵义：(a)工程拟分包的部分需由监理工程师确认和同意；(b)拟承接工程的分包商应获得监理工程师的认可和批准。监理工程师从整个项目目标控制与管理的角度，选择确认有相关资质、施工能力强、经验丰富以及财务状况好的分包商， 这是监理工程师确保分包工程完成预期目标的重要环节。
(2)监理工程师对分包商有监督检查权。 FIDIC分包合同条件第6.3款规定：“分包商应允许承包商、工程师及其任何一方所授权的任何人在工作时间内合理进入分包工程以及现场上任何工作或材料正在实施、准备或存放的地点。分包商还应允许上述人员合理进入现场外与分包商或分包商委托他人正在工作或准备的地点，或为他们获得进入此类地点的权利。”该条款实际上确定了监理工程师有权合理进入分包商的工作现场，进行检查和监督，以确保工程项目的目标最优实现。
(3)监理工程师对分包工程指示应经承包商确认。FIDIC分包合同条件第8.1款规定：“根据第9条，分包商应在有关分包工程方面遵守工程师的所有指示和决定，此类指示和决定应由承包商作出指示确认并通知分包商，无论此类指示和决定是否根据主合同恰当给出。”同时，FIDIC分包合同条件第9.2款又规定：“分包商不应执行从雇主或工程师处直接收到的有关分包工程变更的未经承包商确认的指示。如果分包商一旦直接收到了此类指示，他应立即将此类指示通知承包商并向承包商提供一份指示的副本。分包商仅应执行由承包商书面确认的指示，但承包商应立刻提出关于此类指示的处理意见。”此处可以理解为：(a)监理工程师有权对分包工程及分包商发出指示和决定；(b)总承包商应立即对监理工程师的此类指示作出确认或处理；(c)分包商必须遵守执行经总承包商确认的监理工程师指示。
(4)监理工程师有权要求分包商退场。如果承包商和分包商之间因分包合同或分包工程的施工产生争端，监理工程师没有协调的义务，争端双方可根据FIDIC分包合同条件第19.1款(友好解决和仲裁)设法友好协商解决，协商不成提请仲裁。监理工程师无权干涉分包商和承包商间的纠纷，但有权要求分包商退场。FIDIC分包合同条件第18.1款中规定了“如果……(g)在工程师根据主合同规定预先通知承包商后，要求承包商将分包商从主包工程上撤出，则当发生上述任何情况时，且在不影响承包商任何其他权力或采取补救方法的情况下，承包商可根据分包合同，在通知分包商后，立即终止对分包商的雇用。”该条款实际上是FIDIC分包合同条件在一定程度上赋予监理工程师对分包商的“否决权”。
4 我国工程建设监理在分包模式中存在的问题
在我国的建筑市场上，总分包模式相当普遍，其在工程建设中发挥着重要的作用。然而，工程建设监理在总分包模式中还存在许多问题，监理工程师在分包合同中的地位和作用还不规范，甚至存在着误区。
(1)采用的总分包合同文本不规范。一方面，业主和承包商签订的总承包合同，很少选用国际上通用的合同文本，大多是双方自己拟定的文本，很不规范。即使是采用《建设工程施工合同》(GF—91—0201)文本，其中涉及监理工程师的条款也很少，有很多缺陷。另一方面，总承包商和分包商签订的分包合同，因国内尚无示范文本可参照，实际上是更加简单和随便，更无规范可言。这样，监理工程师在总分包模式中的地位和作用便无据可寻。
(2)总承包商未承担相应的义务。由于分包商直接向总承包商负责，总承包商要承担分包商的过错责任，因而总承包商有义务和责任对分包商的活动进行管理。我国《建设工程施工现场管理规定》第9条作出明确规定：“建设工程实行总包和分包的，由总包单位负责施工现场的统一管理，监督检查分包单位的施工现场活动。分包单位应当在总包单位的统一管理下，在其分包范围内建立施工现场管理责任制，并组织实施。”然而，有相当多的总承包商对分包商的施工活动撒手不管，或者象征性地派一两个人值班。实际上，这些承包商根本就没有要承担总承包商的义务管理分包商施工活动的思想和意识。
(3)监理工程师充当分包现场管理者角色。由于承包商包而不管，分包现场相对较乱，监理工程师常常“挺身而出”，直接和分包商“交涉”：关于质量问题、关于进度问题、关于现场管理问题等等。于是乎，监理工程师成了分包现场的“管理者”。承包商美其名曰：“有了监理，我们就放心了。”此言有二，一则推卸了管理责任，二则请来了无偿的“代理者。”
我国监理工程师在分包合同中的地位和作用不规范，一方面，分包工程牵涉了监理工程师过多的精力，不利于对项目总体目标的控制和管理，同时也不符合国际惯例；另一方面，承包商在分包工程上职责不清，包而不管，极易发生工程事故，同时也不利于我国监理工程师对工程承包合同的规范化管理水平的提高。更为重要的是，这样下去，不利于我国建筑市场的规范化发展，不利于和国际建筑市场的接轨。
综上所述，我们应借鉴国际上先进的经验，努力探索工程建设监理的理论，规范合同化管理，提高工程建设监理业务水平，加快建设监理的国际化进程，让监理工程师在经济建设中发挥更大的作用。