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二级建造师法规及相关知识辅导资料:合同的担保(二)

2013-4-10  来自于:课评集

  2072掌握定金

  一、定金的概念和性质(证明)

  1.定金是指合同当事人一方以保证债务履行为目的,于合同成立或未履行前,预先给付对方一定数额金钱的担保方式。

  当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金。接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。

  2.定金具有证明、预先给付、担保的性质。

  二、注意定金与违约金、预付款的区别。

  定金与违约金都是一方应付给对方的一定款项,都是督促当事人履行合同的作用。

  其区别主要表现以下几方面:

  1.定金须于合同履行前交付,而违约金只能发生违约行为以后交付。

  2.定金有证约和预先给付的作用,而违约金没有。

  3.定金主要起担保作用,而违约金主要是违反合同的民事责任形式。

  4.定金一般是约定的,而违约金是可以约定的,也是可以法定的。

  (二)定金与预付款的区别

  定金与预付款都是在合同履行前一方当事人预先给付对方一定数额的金钱,都是预先具有给付的性质,在合同履行后,都可以抵作价款。

  1.定金是合同的担保方式,主要作用是担保合同履行;而预付款的主要作用是为对方履行合同提供资金上的帮助,属于履行的一部分。

  2.交付定金的协议是从合同,而交付预付款的协议一般为合同内容的一部分。

  3.定金只有在交付后才能成立,而交付预付款的协议只要双方意思表示一致即可成立。

  4.定金合同当事人不履行主合同时,适用定金罚则,而预付款交付后当事人不履行合同是,不发生生不丧失预付款或双倍返还预付款的效力。

  三、定金生效的条件

  1)主合同有效;2)发生交付定金的行为(当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限,定金合同从实际交付定金之日起生效);3)定金铁的比例符合法律规定(不超过主合同标的额的20%)。

  2073了解担保方式及特点

  1.担保的形式

  担保是债权人与债务人或者第三人根据法律规定或约定而实施的;我国《担保法》规定了五种担保方式,即保证、抵押、质押、留置、定金。

  2.五种担保形式的特点

  (一)保证是以保证人的保证承诺作为担保的,签订保证合同时并不涉及具体的财物。

  (二)抵押抵押不转移对抵押物的占有,这是与质押的显著区别。

  (三)质押(动产与不动产)

  质押转移对抵押物的占有,出质人要将质物交由质权人保管

  (四)留置即债务人的动产作为担保,债龙人留置财产的,债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。若合同中未约定的,债权人留置财产后,就当确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。

  (五)定金